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離婚の慰謝料とは、不倫などの有責行為で離婚の原因を作った側が、精神的苦痛を与えた配偶者に支払う損害賠償のことです。離婚原因の慰謝料は民法770条に定められた
・配偶者に不貞な行為があったとき
・配偶者から悪意で遺棄されたとき
を基準に考えられており、このような法的根拠が無く円満な協議離婚の場合は、慰謝料の請求はできません。
また慰謝料が取れる法律上の根拠は、民法709条と、710条にも定められております。
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民法709条
故意または過失によりて他人の権利を侵害したる者は れによりて生じたる損害を賠償する責に任ず
民法710条
他人の身体、自由または名誉を害したる場合と財産権を害したる場合とを問わず、前条の規定によりて損害賠償の責に任ずる者は
財産以外の損害に対してもその賠償をなすことをようす
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慰謝料は、不法行為（不貞行為、悪意の遺棄、暴力などの有責行為）で精神的苦痛を受けた側が請求できるものです。したがって性格の不一致や信仰上の対立、家族親族間の折り合いが悪いなど、どちらか一方だけが責任があるという場合には判断は難しく、双方の責任の程度の割合によって慰謝料が決まります。どちらが離婚の原因を作ったのか、慰謝料を支払う側ともらう側の立場をはっきりさせることが第一段階です。当然ですが、精神的苦痛を受けた側がもらうものですから、必ずしも妻が慰謝料をもらう側とは限りません。夫がもらう側になることもあります。
また慰謝料を請求しないことも自由ですが、離婚後の経済生活の観点からも精神的苦痛を受けた場合は、請求した方が良いでしょう。
不貞行為（不倫）の場合、精神的苦痛を受けた配偶者は、不倫相手に対しても、
慰謝料として損害賠償を請求することができます。
慰謝料の金額は、法律によって明確な基準が定められているわけではありません。精神的苦痛の度合いや共有財産の額、相手の経済力、婚姻期間中の同居期間や別居期間、当事者の年齢、子供の有無、養育費の額、親権などを考慮して、世間相場や過去のデータに基づき金額を算定します。慰謝料を請求する側にも責任がある場合は、減額されることもあります。
例えば、年収が300万円～700万円の会社員の場合、判例では100万円～300万円が多く、500万円を超えることは少ないようです。
財産分与と慰謝料とは別個の権利ですが、現実の財産分与の支払いは、慰謝料と明確に区別せず、合算する場合もあり、財産分与は慰謝料の性格も持つ事もあります。家庭裁判所の財産分与の統計も合算しており、一般的なサラリーマンでは、財産分与と慰謝料を合わせて、200～500万円が相場のようです。財産分与の額が高ければ、慰謝料の額は低くなることがあります。現実的には、請求相手の資力や収入を考慮し、確実に支払ってもらえる金額を取り決めた方が良いでしょう。
財産分与の中に慰謝料などの損倍賠償の給付が含んでいる場合は、改めて慰謝料の請求はできませんので、慰謝料が含まれているかどうか、しっかり確認する必要があります。
財産分与に慰謝料が含まれていても、精神的苦痛を慰謝するのに足りない場合は、別個に慰謝料を請求することも可能です。
また、慰謝料を支払う側が、「慰謝料」という言葉に抵抗を持つ場合は、「解決金」など表現を変えた方が、話がまとまりやすくなるかもしれません。
よく芸能人の離婚報道で、「慰謝料○億円！」という記事が報じられますが、大半は財産分与が含まれていると思って良いでしょう。
慰謝料の金額や支払方法については、まず夫婦の話し合いで決めます。話し合いはなるべく離婚前にした方が良いでしょう。いったん離婚が成立した後では、相手も話し合いに応じてくれない場合もあり、慰謝料を値切られてしまう可能性があります。
取り決めた事項は、トラブル防止の為、必ず離婚協議書にすることが必要です。また離婚協議書に基づいて、法的根拠となる慰謝料の支払いを記載した公正証書を、作成しておくことをお勧めします。強制執行認諾文付きの公正証書にしておくと、支払いなどの約束が守れない場合は、直ちに強制執行をすることもできます。
約束通り慰謝料の支払いがされない場合は、まずは電話、手紙なので協議、催促をしましょう。それでも応じない場合は、内容証明郵便で支払いを催促します。
話合いの調整がつかない場合は、時効期間の経過などを防ぐ為にも、家庭裁判所に調停の申し立てをした方が良いでしょう。調停でも相手の合意を得られない場合は、調停は不調となり、地方裁判所に訴訟を起こすことになります。また平成１６年４月１日から「人事訴訟」が改正され、配偶者の離婚請求訴訟と併せて、離婚に伴う慰謝料請求訴訟も家庭裁判所で審理できることになりました。
慰謝料、養育費、財産分与の支払いを、家庭裁判所の調停・審判で決定しても、支払いが滞ることがあります。そのような場合は家庭裁判所に申し立てることによって、相手方に「履行勧告」を出してもらえることができます。履行勧告には強制力や制裁はありませんが、一応の成果をあげているようです。履行勧告でも支払いに応じない者に対しては、「履行命令」を出す方法もあります。こちらも履行勧告と同様、家庭裁判所の申し立てを行います。履行命令は一定の期限を定めて、義務の実行するように命令する方法です。正当な理由無く履行命令に従わない場合は10万円以下の過料の処せられます。
慰謝料を確実に受取るには、一括払いにすることです。受取る額が低くても、一括で受取るほうが結果的には良いと思われます。やむを得ず分割払いになる場合は、初回の支払額をできるだけ多く設定し、毎月の支払い期間、支払い金額、、支払いが停滞した場合の措置（遅延利息等）も離婚協議書に記載しておきましょう。
慰謝料の請求権は、不法行為に基づく損害賠償請求権ですので、慰謝料の時効は、離婚成立日から起算して3年の短期消滅時効となります。3年を経過したら慰謝料を請求できませんので注意が必要です。
慰謝料は損害賠償金として支払われるものですので、金銭で支払われる場合は、贈与税、所得税も原則として課税されません。但し、慰謝料の支払いが土地などの不動産によって支払われる場合には、譲渡所得となりますので、所得税や住民税がかかります。支払う側も金銭で支払う場合は問題はありませんが、土地や建物を処分して支払う場合には、譲渡所得の税負担がかかることになります。
また慰謝料の金額が社会通念上、多すぎるとみなされた場合は、税務署から「不正な税金逃れ」とみなされ贈与税が課せられることもあります。
